近年来随着传统文化的回归,孝道的理念又重新受到国人的重视,并且开始应用到社会治理中。一方面,许多地方政府建立了干部“德孝考核机制”,将孝与不孝作为干部提拔和晋升的一个重要标准；另一方面,新修改的老年人权益保障法将儿女“常回家看看”(“与老年人分开居住的赡养人,应当经常看望或者问候老人”)明确纳入条款,各地法院也由此出现了很多要求子女定期看望老人的判决。
“孝”是中国传统文化的一个重要组成部分,也是被多数中国人所禀承的道德情感和行为规范。但它毕竟根生于传统农业社会,曾为专制主义服务而成为“人治”的一部分。如今重提孝道,它能否与当今的法治模式和人权主题相契合,很多人难免有些疑惑和担忧。“孝”会不会沦为某种功利主义做法的标签?“孝”有没有可能重新成为人治主义的工具?其实产生这些疑虑和担忧的根本原因在于,孝道与现代法治之间存在着三大难题,这些难题不解决,“孝”的积极意义便很难发挥。
传统意义上的“孝”所应批判的地方,并不在于儿女应该向父母尽义务,而在于这种义务不应该脱离父母对儿女的付出而存在。
第一道难题,身份型的“孝”与契约型的法的冲突。
如果从法律的角度分析,对儿女来说,孝是一种义务性的规定,对父母来说,则是一种权利性的规定。儿女尽孝是因为先前父母已经为儿女履行了养育的义务,儿女尽孝就是向父母反哺。从表面上看,这完全符合现代法治的权利义务一致的模式。但是如果深入地分析,便会发现,问题没那么简单。或许孝的观念在产生之初是因为报恩而生,但随着它成为一种文化或意识形态后,其就不单单基于报恩而存在了,而基于的是一种身份或角色。换言之,儿女之所以要尽孝,就是因为你是儿女,父母之所以能够享受这种利益,就是因为他们是父母。在早期儒家的“五伦”(父子、君臣、夫妇、长幼、朋友)思想中,确实也曾流露出某些“契约趋向”,即孔子所说的“君君、臣臣、父父、子子”,孟子所说的“父子有亲、君臣有义、夫妇有别、长幼有序、朋友有义”。具体说,“父慈”与“子孝”、“君仁”与“臣忠”等等要对应。这表明:任何一个角色都绝非居于绝对性的权利或义务的地位,而是一种对称性的关系。但随着汉代以后“三纲”(君为臣纲、父为子纲、夫为妻纲)思想的出现,父亲对儿子的绝对性地位确立起来,“契约趋向”的色彩就不存了。此时,“孝”便成为了一种无条件的义务了。既然“孝”是基于身份而产生的,那么这种义务从一出生就印刻在每一个人身上了,是纯粹的、无条件的、天经地义的。它与父母先前为儿女提供的养育行为无关,因为即使父母先前的行为有瑕疵,按照“孝”的理念儿女也应该“保质保量”的侍奉父母,正所谓“天下无不是父母”。既然如此,父母对我们疼爱,我们要孝顺父母；父母对我们不好,我们还是要孝顺。现代法治对代际关系的调整是通过契约式的权利义务模式进行的,而“孝”反映的则是一种基于身份而产生的下对上的单向的义务关系。因为它更强调的是基于身份的利益的单向流动,这就与法治中的基于平等人格而产生的利益的双向互动产生了冲突。
费孝通先生把西方的代际关系概括为“接力模式”,把中国的代际关系概括为“反馈模式”。在“接力模式”下,上一代有抚育下一代的责任,而下一代却无赡养上一代的义务,一代代的向下承担责任。在“反馈模式”下,每一代在抚育下一代的同时,都承担着赡养上一代的义务。如果从契约论的角度衡量,无疑“反馈模式”更符合契约论的要求,出于对上代的抚养而由下代支付的“孝”,在大体上能与契约法上的“等价有偿”原则相契合。传统意义上的“孝”所应批判的地方,并不在于儿女应该向父母尽义务,而在于这种义务不应该脱离父母对儿女的付出而存在。如果把“孝”仅视为儿女必须无条件的付出的话,那对父母来说无异于一种特权,对儿女来说则无异于一种奴役。显然,这与现代法治的理念是不相容的。由此看来,正像前文所提及的,早期儒家思想中的“孝”的观念因为更强调与“父慈”的交互性,可能对现代社会更具有借鉴意义。
“孝”解决的是一个在跨时交换中如何保障对价如实支付的问题。在通常的交易中,奉行的是“一手交钱、一手交货”的原则,交换者双方同时互换对价,即时交换,“人走茶凉”。而在代际关系中,按照生活的规律,上代必须先行付出,而在经历漫长的时间等待后,才可能收回回报,因此对于上代来讲,这种跨时性的交换蕴含着巨大的风险,因为它始终存在着不能收回“投资”的可能。而无论是作为一种观念意义上还是作为一种规范意义上的“孝”,恰恰可以作为防范这种风险的力量而存在。具体说,当享受了父母的恩惠而长大成人的儿女拒绝回报父母时,孝的观念或对其给予一定的贬谪,孝的规范或给予一定的惩罚。当儿女超出父母的支付程度而超额对其回报时,孝的观念或对其给予一定的颂扬,孝的规范会给予一定的激励。这样,“孝”的存在便降低了代际间的交易风险,减少了上代的顾虑,增加了“父慈”和“子孝”的动力,保障了代际间的公平,促进了家庭的和谐。从这个意义上说,“孝”与法治主义并不矛盾。
“精神赡养”之所以令司法机关棘手,就在于“心病”难治,而舆论监督、思想教育、民间调解等非法律手段,可能要比硬邦邦的法律条文更有效。
第二道难题,“孝”的内在性与法的外部性之间的矛盾。
按照现代心理学的观点,孝道是一套子女以父母为主要对象的社会态度和社会行为的组合。也就是说,“孝”是由主观方面的“孝感”和客观方面的“孝行”构成的。孝道从产生之初,中国古人就认识到了这一点,而且更强调主观方面的重要性。孔子说:“今之孝者,是谓能养。至于犬马,皆能有养；不敬,何以别乎?”可见,孔子把孝分为“养”和“敬”两部分,认为单纯外在化的“养”并不是真正的孝,而发自内心的“敬”才是真正的孝。对儿女来讲,孝不但要求其有外在的行为,即“养”,同时要有内在的态度,即“敬”；不但要为父母提供物质上的供养,同时还要提供精神上的快乐；既能“养亲”,又能“安亲”,并且精神上的赡养才是孝的关键。
这种特有的精神内涵,为“孝”介入现代法治构成了障碍。现代法律对社会关系的调整是从人的外在行为切入的。从康德以来的法学理论一般认为,社会关系由人与人之间的行为而生发,没有人们之间的交互行为,也就没有社会关系。法与道德的重要区别就在于,法仅仅调整和约束人的外在行为,而不调整和约束人的内在思想和情感。如此,“孝”的精神内涵与现代法律对社会生活的作用方式之间便构成了一道难题。具体说,法律对实现“孝”的“养亲”方面的调整是不成问题的,但在完成“孝”的“敬亲”、“安亲”方面则显得力不从心。
其实,现代中国的法律中对“孝”是有规定的。只不过,在法律的文本中没有直接使用“孝”这样的概念和术语罢了,代之的是另一个法律术语——“赡养”。孝道虽然在新中国的历史上曾长期受到批判,但养老传统始终被国家所认可,即使在极左时期也不曾受到过冲击。赡养老人早在建国之初就被婚姻法规定为公民的一项义务,当下的婚姻法依然延续了这样的规定,并且在刑法中还将虐待和遗弃老人规定为犯罪。正因法律只能从外在行为入手来调整社会关系,因此,“孝”在法律中必然也只能被物质上的“赡养”所替代,这样具有丰富内涵的“孝”便被阉割了。因为“孝”的主观方面,即子女的“敬”和父母的“安”,无法通过法律的调整来实现,所以规定到法律中的“孝”便被简单化为赡养费的支付。这样一方面,因为法律中的“孝”缺失了“敬”的要件,或者说法律中只容纳了“孝”中的“养”要件,所以“光养不敬”的行为是无法进入法律视野的,进而也就无法让当事人承担责任。正因如此,当下的“家庭冷暴力”虽然对老人构成了严重的伤害,但是法律往往无能为力。不仅如此,即使是“不养”的行为,也只有达到严重的程度,法律才能介入。而“不养”的行为由于隐蔽在家庭里、亲情中,既不易表现出充分的外观,也难以让执法者来认定,因此,法律对其虽有制裁性的规定(如刑法中关于虐待罪、遗弃罪等规定),但在现实层面却很难发挥作用。一般来说,“敬”是“养”的动力源泉,缺失了“敬”,物质赡养的质和量也必然遭到贬损和折扣。这正是当下中国特别是广大农村遭遇到的孝道危机的深层原因之一。另一方面,因为“安”无法纳入到法律的评价标准体系中,法律很难通过具体的制度来促进“孝”中“安”的因素的实现,而对于“不需养、只要安”的情况,即老人“精神赡养”的需求很难通过法律的途径来满足。一些法院虽然在“精神赡养”纠纷上做出了司法尝试,但效果并不令人满意。正如承办该类案件的一位法官所表述的那样:“即使判决赡养人每月承担探望、照料、陪护义务,但其如果不去,法官也不可能拉着他去。再说即使强拉着去了,也往往只剩形式了。”
俗话说,“心病还得心药治”,既然孝的问题的症结在于行为人的内心,因此,我们还得在思想下功夫。即使在法治社会里,法律也绝非是调整社会关系的唯一方法和手段,政策、道德、习惯、民约、宗教等等仍然有存在的空间和价值,舆论监督、思想教育、民间调解等非法律手段可能在某些领域或某些时候比之法律手段会更有效。“精神赡养”之所以令司法机关棘手,就在于“心病”难治。既然如此,解决的策略就应该以“攻心为上”。其实,通过司法手段解决当事人的“心病”对于中国法官来说并不陌生。中国的司法的优势在于调解,“调解优先”是目前中国司法的基本原则,并且在基层司法中获得了广泛的应用。“人民司法”是我们的特色,“群众路线”是我们的基本立场,“马锡五”审判方式是我们的宝贵的资源,做思想工作是我们最为擅长解决纠纷的手段之一,“晓之以理,动之以情”、“将心比心”、“换位思考”等等是我们解决纠纷时经常使用的方法和话语。这些有时要比那些硬邦邦的条文更有效。由此看来,面对涉“孝”纠纷和精神赡养,我们的法院不是无能为力,而是大有可为。
一些地方把“孝”作为选拔干部的标准,不是没有任何合理性,问题在于不应把它绝对化、教条化。
第三道难题,“孝”的差别主义与法的普遍主义之间的抵牾。
在家庭层面生长的是私人伦理,在国家层面生长的是公共伦理。“孝”既然生长在家庭中,那么从本源上讲,它属于私人伦理或“私德”。儒家意义上的“国”是“家”放大后的产物,那么在国家层面生长的公共伦理就是私人伦理推延后的结果。因此,传统中国的公共伦理不过是以血亲为中心扩展开来的亲族关系伦理,传统中国的公共生活不过是一个以孝为核心的放大了的私人关系网。在这样的网络里有亲疏远近之分,有高低贵贱之别。现代法律生长在公共领域,由公共伦理来支撑,它以无差别的一般意义上的个体为调整对象,因此说“法乃公器”。这样,追求“一视同仁”的法与强调“差别对待”的孝之间便构成了矛盾,这种矛盾实际上是法律的公共性与孝伦理的私用性之间的矛盾,这为孝伦理进入现代法治空间又制造了一个障碍和难题。
以“孝”为中心的“差别主义”伦理观指导下的中国人,总是以某种角色进入到某种人际关系中,个人行为的选择总是伴随着伦理认同才能做出。当他进入到非伦理性的公共生活领域时,就会发生关系认同的障碍,其结果必然表现为社会公德的缺失和法律意识的淡薄。孟子曾对舜以“亲之欲其贵,爱之欲其富”的原则将“不仁”的弟弟“封之有庳”的做法大加赞赏。用现代法治观点来审视,舜的行为实际是殉情枉法、任人唯亲的行为,进而破坏了法制的公平性和统一性。在当下的中国,如果不理清私德与公德、亲情与国法的关系,而一味的宣扬“孝”的重要作用,或者说不加改造的将中国传统中的孝文化直接运用到现代生活中,那么只能造就越来越多的“善良违法者”。正因如此,以“德孝”为标准考核干部的做法,许多学者都提出了质疑。孝是私德,法乃公器,私德不能直接推导出公德,符合私德的行为未必合法。
在现代社会,法并不是不调整家庭,一个“孝子”也不是只停留在家庭中而不进入到公共领域,由此看来,“私德”的“孝”与“公器”的“法”的冲突是无法避免的。即使如此,也并不等于说在法治的框架内就不能倡导“孝”。诚然,“孝”是私德,当私德与国法相冲突时要舍弃私德,但这并不是说“孝”就对公德的培养没有支援作用。虽然说不能由一个人的私德直接推导出他的公德,但是在家庭领域“劣迹昭昭”的人,注定不会在公德领域有突出表现。一个在家打爹骂娘的人很难说他有爱民之心进而成为践行社会公德的典范。由此来说,“孝”对公德来说虽不是充分条件,但更趋向于必要条件。这样看来,一些地方把“孝”作为选拔干部的标准,不是没有任何合理性,问题在于不应把它绝对化、教条化。
在物质文化日益趋同的全球化的今天,中国人的特性很大程度上就来源于他的传统,强调家庭主义、重视亲情、遵从孝道等已经成为中国人所秉承的行为习惯和道德观念。
“孝”与法治的冲突实际上是传统社会和现代社会在意识形态上的冲突。从本源上说,“孝”是一套生发于农业文明、服务于宗法社会,旨在维护尊卑秩序的行为规范。因此,传统意义上的“孝”如果不经改造是很难和现代法治相融合的。如果忽视这一点,硬行将其嵌入现代社会,由此带来的负面效应恐怕还要多于它的正面效应。但这并不代表孝文化中就没有可供现代人利用的资源。其实,作为中国传统文化的一部分,“孝”文化中蕴含着丰富的能够跨越传统和现代的普适性价值和共通性资源,这些价值和资源如果能够得到合理利用,“孝”不但能够与现代法治共融,而且还有助于彰显中国法治自身的特色和独有的面向。而“孝”能够服务于现代社会则有赖于对上述“法治难题”的破解以及对孝文化的现代性改造。
以孝为中心的家庭伦理是中国传统文化的重要内容。传统就是一种“活着的过去”,传统必然要呈现出一种从古至今并且将来还要持续下去的“惯性”。在物质文化日益趋同的全球化的今天,中国人的特性很大程度上就来源于他的传统。在这样的文化传统下,强调家庭主义、重视亲情、遵从孝道等已经成为了中国人所秉承的行为习惯和道德观念。近代以来,出于救亡图存的目的,中国人把学习西方作为现代化的主要手段,而这种现代化又是在批判传统的基础上进行的。由于对传统文化资源挖掘地不够,传统中的许多有益的成分被忽视或者丢弃。这样,一方面,中国只能如一个无主体意识的小学生一样,跟在西方老师的后面亦步亦趋地学习别人的东西,另一方面全盘拿来的东西由于忽视了本土文化和传统的特殊性,常常出现“南橘北枳”或“消化不良”的现象。21世纪的中国已屹立于世界民族之林,中国的道路自信要依赖于文化自信,中国要完成现代化必须要正视自己的传统。“孝”文化以及其他优秀传统文化在今天的重新发现和现代转化,正是基于这一背景。
作者： 李拥军 来源： 大众日报
(作者系吉林大学教授)
